工程建設(shè)項目專業(yè)法律問題解答之降龍十八掌
看過武俠名著《天龍八部》的朋友們都知道大俠喬峰的“降龍十八掌”，剛勁勇猛，威震群雄，堪稱武功當中的核彈頭。但或許你不知道，金庸給“降龍十八掌”各招各式取的名稱很多都是出自《易經(jīng)》。
降龍十八掌堪稱武功中的核彈頭，18個招式的名稱原來并非金庸原創(chuàng)，
“降龍十八掌”是大俠喬峰獨步江湖的絕技，共有十八招，每一招都是無比的剛勁有力，沒有一絲陰柔的成分。
金庸不僅會寫武俠小說，而且他還是一位對中國傳統(tǒng)文化頗有研究的學者，不像時下的很多編劇擅于胡編亂造，對于歷史的敬畏拿出來當做橡皮筋一樣，隨便扭曲。在金庸的武俠世界里，讀者往往能夠細品出文化來。
工程專業(yè)的非訴和訴訟法律服務(wù)，博大精深、種類繁多，猶如掌握高深的奇門遁術(shù)一斑，對提供法律服務(wù)的律師團隊要求極高。建設(shè)工程項目一旦發(fā)生糾紛，需要律師以敏銳之頭腦，精確之判斷，見招拆招，駕輕就熟才可化險為夷，進退自如。所以啊，長此以往，工程律師必然要掌握十八般武藝。有的工程難題可用栗魁律師講過的一劍封喉，有的工程難題可用張慶亮律師講過的金絲纏繞，還有的工程難題需要用蘇保伍律師主張的以退為進、殺它個回馬槍，而今天則是本律師要推送的解決個別工程難題的一大殺招—降龍十八掌。人在江湖，難免血脈噴張，忍無可忍，則不如快意恩仇，大干一場......
在金庸武俠創(chuàng)作的武功譜系當中，“降龍十八掌”屬于最剛健的一種，陽氣十足，這其實正對應(yīng)著《易經(jīng)》當中乾卦的解釋：“天行健，君子以自強不息。”在《易經(jīng)》當中，乾卦是六十四卦中的第一卦，被解釋為萬物開始之地，充滿了勃勃向上的生機。
第一式：亢龍有悔
當事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方要求重新結(jié)算的，如何處理？
龍悔人不可悔：即當事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機構(gòu)認定為無效或撤銷的除外。
建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持。
第二式：飛龍在天
承包人項目經(jīng)理在合同履行過程中所施行為的效力如何認定？
龍游天際，但承包人的項目經(jīng)理需在合約授權(quán)范圍內(nèi)活動，否則極易構(gòu)成表見代理：即施工合同履行過程中，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當認定為職務(wù)行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。
第三式：見龍在田
當事人工作人員簽證確認的效力如何認定？
見約定之工人如見法定代表人，若其超越職權(quán)且對方善意則如見龍在田，難辭其咎：即當事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外；沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證確認是其職務(wù)行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。
第四式：鴻漸于陸
工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定？
監(jiān)理人簽認涉及工程量、工期、質(zhì)量的文件接地氣，可著陸，若涉及價款的則如鴻雁在天，難以確認：即工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。
第五式：潛龍勿用
固定總價合同履行中，當事人以工程發(fā)生設(shè)計變更為由要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理？
固定總價猶如潛水之龍，一般不動，若因合理之變更，則應(yīng)調(diào)，有約依約，無約參定額：即建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，在實際履行過程中，因工程發(fā)生設(shè)計變更等原因?qū)е聦嶋H工程量增減，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，應(yīng)當嚴格掌握，合同對工程價款調(diào)整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結(jié)算，無法參照約定標準結(jié)算的，可以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算。
主張工程價款調(diào)整的當事人應(yīng)當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承擔舉證責任。
第六式：突如其來
固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理？
主要建材若突如其來般漲價，突破了合約，打破了常規(guī)，則可調(diào)，否則不調(diào)：即建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。
因一方當事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔。
第七式：利涉大川
固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？
利涉大川，比例折算：建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。
當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應(yīng)當根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定；不能確定的，應(yīng)根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。
第八式：震驚百里
承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，如何處理？
沒有明確規(guī)定，送審價欲默示視為認可，即使震驚百里，則難有法律效力：即建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人應(yīng)在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未明確約定逾期不答復(fù)即視為認可竣工結(jié)算文件，承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持。
建設(shè)工程施工合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定，或者《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第33.3條的約定為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持。
第九式：或躍在淵
“黑白合同”中如何結(jié)算工程價款？
猶如青龍無論如何的跳躍依然在海底之深淵，只要采取了招投標程序，無論是否屬于必須招標，則價款結(jié)算以備案的招投標合同為準：即法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程，但依法經(jīng)過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。
法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設(shè)工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設(shè)工程施工合同在當?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。
備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。
第十式：雙龍取水
“黑白合同”中如何認定實質(zhì)性內(nèi)容變更？
黑白合同，如雙龍取水，相互依存，改變實質(zhì)性條款的不生效：即招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。
備案的中標合同實際履行過程中，工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。
第十一式：魚躍于淵
無效建設(shè)工程施工合同中的工程價款如何確定？
飛魚猶如飛龍，跳了龍門，就是質(zhì)量合格，就算施工合同無效，價款結(jié)算仍參照合約：即建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人任何一方依據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應(yīng)予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應(yīng)予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。
第十二式：時乘六龍
《解釋》中“實際施工人”的范圍如何確定？
《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應(yīng)當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當裁定駁回起訴。
建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報酬的，按照工資支付的相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定及《北京市高級人民法院關(guān)于依法快速處理建設(shè)領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資相關(guān)案件的意見》妥善處理。
第十三式：密云不雨
違法分包合同、轉(zhuǎn)包合同的實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何確定？發(fā)包人的責任如何承擔？
實際施工人以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告；實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應(yīng)當追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應(yīng)當對此承擔舉證責任。
第十四式：損則有孚
不具有資質(zhì)的掛靠施工人主張欠付工程款的，如何處理？掛靠人又將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，如何處理？
不具有資質(zhì)的實際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（被掛靠人），并以該企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應(yīng)當追加被掛靠人為訴訟當事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔給付責任。因履行施工合同產(chǎn)生的債務(wù)，被掛靠人與掛靠施工人應(yīng)當承擔連帶責任。
第十五式：龍戰(zhàn)于野
發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，如何處理？
承包人依據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。
分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。
第十六式：履霜冰至
發(fā)包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何處理？
夏蟲不可語予冰，寒冬已至，付款不可拖：即建設(shè)工程施工合同約定工程竣工驗收合格后再支付工程款，發(fā)包人收到承包人提交的工程竣工驗收資料后，無正當理由在合同約定期限或合理期限內(nèi)未組織竣工驗收，其又以工程未驗收為由拒絕支付工程款的，不予支持。
發(fā)包人以承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，不予支持，但合同另有約定的除外。
第十七式：羝羊觸藩
發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定的，應(yīng)按反訴還是抗辯處理？
承包人要求支付工程款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定給其造成損害的，應(yīng)按以下情形分別處理：
（1）建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗收合格，或雖未經(jīng)竣工驗收，但發(fā)包人已實際使用，工程存在的質(zhì)量問題一般應(yīng)屬于工程質(zhì)量保修的范圍，發(fā)包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質(zhì)量抗辯不予支持，但確因承包人原因?qū)е鹿こ痰牡鼗A(chǔ)工程或主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外；發(fā)包人反訴或另行起訴要求承包人承擔保修責任或者賠償修復(fù)費用等實際損失的，按建設(shè)工程保修的相關(guān)規(guī)定處理。
（2）工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴。
（3）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴。
第十八式：神龍擺尾
承包人以發(fā)包人拖延結(jié)算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，如何處理？由此造成的損失如何承擔？
欠的少，扣得多，神龍擺尾，要賠償：即工程竣工驗收合格后，承包人以發(fā)包人拖延結(jié)算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明確約定的除外。
承包人依據(jù)合同約定拒絕交付工程，但其拒絕交付工程的價值明顯超出發(fā)包人欠付的工程款，或者欠付工程款的數(shù)額不大，而部分工程不交付會嚴重影響整個工程使用的，對發(fā)包人因此所受的實際損失，應(yīng)由當事人根據(jù)過錯程度予以分擔。
李建飛律師，執(zhí)業(yè)于上海市建緯（鄭州）律師事務(wù)所，建設(shè)工程二部 部長，建工與地產(chǎn)法律評論 負責人，建設(shè)工程律師評論專欄 創(chuàng)始人，建設(shè)工程審判研究中心研究員。
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